Baby Loup, après la confusion, évitons le cauchemar !

Une affaire qui marque une ligne de front farouche Sur cette affaire, régulièrement à chaque étape de la procédure en cours, les esprits s’échauffent et s’enflamment et c’est logique car cette affaire marque une ligne de front. Front entre partisans de la laïcité républicaine et tous ceux qui, de droite comme de gauche, adeptes des confessions monothéistes ou faibles face à elles, soutiennent l’idée d’une « liberté religieuse » sans autre contrainte, ou presque, que leur bon vouloir… sous l’œil neutre et bienveillant de l’Etat. Ces derniers détestent notre démocratie et notre République lorsqu’elles se donnent des règles collectives qui font obstacle, dans l’intérêt général, à ce qu’ils croient ou à l’expansion qu’ils souhaitent donner à leurs croyances. A cette fin, menant un combat, ils usent à fond des procédures judiciaires pour faire prévaloir leur point de vue et jusqu’au plus haut niveau de la Cour européenne des droits de l’homme lorsque les juridictions françaises ne leur donnent pas satisfaction. Baby Loup en est l’exemple puisqu’ils nous promettent un nouveau pourvoi en cassation au cas où la Cour d’appel ne les suivrait pas et, si la cassation ne devait pas ensuite les satisfaire, ils saisiraient alors, bien sûr, la Cour européenne des droits de l’Homme. On leur signale qu’ils ont perdu d’avance devant cette juridiction ultime puisqu’elle a déjà enterré tous leurs espoirs par une série d’arrêts qui, depuis dix ans, ont validé les solutions françaises, ou d’autres pays relevant du Conseil de l’Europe, sur les signes religieux ostensibles dont elle n’admet pas qu’on puisse en revendiquer le port en toute circonstance 1 Cette idée de « liberté religieuse » est fondamentale et le front se structure sur elle. En effet, il faut bien admettre que la multiplication des revendications prosélytes ou communautaristes, telle celle de l’affaire Baby Loup, est aussi la conséquence, outre de l’égoïsme roi qui est la caractéristique de nos sociétés dont plus rien ou presque ne peut contraindre les membres qui ne soit individuellement et à chaque instant consenti, de l’invention du concept de « liberté religieuse ». Ce concept, contrairement à ce que disent ses thuriféraires, est plus large que les droits individuels ou collectifs, réellement conférés par la loi de 1905 et la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH). A noter en effet à cet égard que, contrairement à ce que l’on entend ou lit trop souvent par glissements ou raccourcis sémantiques malheureux… ou mal intentionnés, y compris dans certaines décisions de justice qui s’égarent, la « liberté religieuse » n’est pas consacrée par les textes. Les textes du droit du travail parlent de restrictions qui peuvent être apportées aux « droits des personnes et aux libertés individuelles », ou font référence aux « convictions religieuses ». L’article 9 de la CEDH quant à lui parle de « liberté de pensée, de croyance et de religion », ainsi que de « liberté de manifester sa religion ou ses convictions ». Au sens de cet article 9, la liberté d’avoir des convictions et des croyances est absolue (soit l’équivalent de ce que prévoit la loi de 1905) et la liberté de les manifester est au contraire relative (soit aussi l’équivalent de la loi de 1905). La réglementation de restrictions à cette dernière liberté est donc possible lorsqu’elle consiste en « mesures nécessaires,  dans une société (Voir par exemple Dalhab contre Suisse 15 février 2001, Drogu et Kervanci contre France 24 décembre 2008) démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et liberté d’autrui » (article 9 de la CEDH). D’ailleurs, la Cour européenne des droits de l’Homme a confirmé la possibilité pour la France d’interdire le port du voile dans le service public de l’école sans même qu’une loi soit nécessaire (24 décembre 2008, Dogru et Kervanci c. France). On insiste, le concept de « liberté religieuse »est un abus de langage, souvent non innocent, car il tend à faire croire que « liberté de pensée ou de conscience »et  « liberté de les manifester » constituent un tout soumis au même régime. On croit avoir démontré que ce n’est absolument pas le cas en droit national, ni même en droit supra national (CEDH). Le concept de « liberté religieuse », invention des juristes catholiques, est en réalité un acte de militantisme, pas un concept juridique résultant du droit positif1. Il aboutirait par son caractère absolu, si l’on n’y prend garde, à traiter dans la vie civile collective (entreprises, associations, etc.) plus favorablement les opinions religieuses que les autres opinions, notamment politiques ! Une affaire dont le précipité juridique actuel est le résultat d’un festival d’erreurs La première erreur a été commise par la crèche Baby Loup elle même, et ses conseils, qui s’est auto proclamée, sans le dire explicitement cependant dans ses statuts ou par une délégation qu’elle aurait reçue, « activité de service public ». Elle l’a fait dans son règlement intérieur puisqu’elle a imposé à ses collaborateurs un principe général de laïcité et de neutralité dans toutes ses activités qui n’est de mise, en droit français, que dans les services publics. Dans les activités qui ne sont pas de service public, les restrictions apportées par le règlement intérieur aux libertés individuelles et collectives (article L1321-3 du code du travail) doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et être proportionnées au but recherché (même article du code du travail, conforme à l’article 9 de la CEDH). La seconde erreur a été commise par la Cour d’appel de Versailles qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations comme l’a justement relevé la Cour de cassation. En effet, dès lors qu’elle situait son analyse sur le terrain du code du travail (article L1321-3 notamment), la cour d’appel ne pouvait admettre, dans l’état de notre droit, une clause du règlement intérieur, faisant référence au principe de laïcité, trop générale et imprécise comme fondement de l’interdiction de port du voile car c’était appliquer à une activité qu’elle ne requalifiait pas de service public un raisonnement qui n’était valable que pour lui. La troisième erreur a pu être commise par la Cour de cassation elle même. Erreur ou limite de l’institution de la cassation. En fait, on ne sait pas si, n’étant pas spécialistes de ce sport d’élite qu’est la cassation judiciaire, la Cour de cassation pouvait donner un autre fondement légal au licenciement comme peut le faire le Conseil d’Etat par son pouvoir d’évocation. Ce que l’on sait en revanche c’est que la juridiction administrative, confrontée à une activité qui s’exerce 24h sur 24H et 7 jours sur 7 dans l’intérêt de ses usagers, et non pas dans son propre intérêt commercial, et financée à 80% par des fonds publics, l’aurait requalifiée, sans l’ombre d’un doute, en activité de service public même en l’absence de délégation expresse de service public. Elle l’a fait à de multiples reprises et dans des domaines d’intervention associative très divers. D’ailleurs, lorsque l’on effectue la recherche sur LEGIFRANCE par mots clé « liberté religieuse » on ne trouve aucune disposition d’aucun code qui installe ce concept dans notre droit positif Dès lors, devant le juge administratif, le règlement intérieur de Baby Loup faisant référence au principe de laïcité aurait été déclaré légal et validé malgré sa généralité et sans avoir à chercher si les exigences du code du travail avaient été satisfaites. Le service public porte encore la marque d’un imperium que ne connaît pas le code du travail et, en conséquence, de plus fortes restrictions à leurs libertés pour ses salariés, lorsque l’intérêt général l’exige. Et comment pourrait on considérer que l’activité de garde, a fortiori éducative, de la petite enfance n’est pas une activité de service public lorsqu’elle est exercée, comme à Baby Loup, avec l’intensité maximale du principe de continuité et de manière aussi écrasante avec des subventions publiques ? Mais, le juge administratif n’était ni saisi, ni compétent. La tâche revient donc, pour nous, à la cour d’appel de renvoi après cassation. Précisément, la quatrième erreur pourrait être très utilement évitée par la Cour d’appel de renvoi si, dans le cadre de son appréciation souveraine des faits, elle s’avisait de se situer sur le terrain de la nature réelle de l’activité de la crèche Baby Loup qui, comme on vient de l’indiquer qui peut sans difficulté être requalifiée en activité de service public, ce qui permettrait à la cour d’appel de déclarer légal en l’état le règlement intérieur de Baby Loup et de pouvoir ainsi valider sur une autre base le licenciement, ce que n’a pas cru utile de devoir faire la première Cour d’appel. Elle éviterait ainsi, en ne persistant pas dans l’erreur de la première Cour d’appel, de se lancer dans un bras de fer avec la Cour de cassation qui, même s’il peut plaire beaucoup aux médias, ne peut être, même si on peut le regretter, que perdu d’avance selon nous compte tenu du droit applicable aujourd’hui aux activités qui ne sont pas des activités de service public. Elle éviterait aussi à la Cour d’appel de devoir se lancer dans une autre construction juridique, à même finalité que la requalification en activité de service public, mais selon nous beaucoup plus discutable, tel le concept « d’entreprise de tendance » reconnu par la CEDH et la jurisprudence française, qui ne va pas cependant au teint du combat laïc de Baby Loup 3. Une affaire exemplaire qui invite à mieux préserver la petite enfance Au delà du seul cas de Baby Loup qui connaîtra son dénouement judiciaire, hélas post mortem, cherchons à éviter, d’un point de vue républicain et laïc, le festival de l’horreur qui peut parfaitement y faire suite dans une confusion totale… déjà largement engagée d’ailleurs ! Pour cela, il faut envisager les réponses possibles à une seule question : que convient-il de prévoir pour la protection de la petite enfance vis-à-vis des prosélytismes toujours prompts à trouver de nouveaux terrains d’expression et de conquête ? Et il faut mesurer les avantages et inconvénients des réponses possibles. On exclut ici bien entendu le statu quo passif, qui consisterait à ne rien faire et à avoir, finalement, laissé disparaître Baby Loup sans en tirer un quelconque enseignement. Le premier niveau de réponse consiste à tirer toutes les conséquences des analyses qu’a rappelées la Cour de cassation et à s’y adapter intelligemment L’entreprise dite de tendance est porteuse d’une philosophie, d’une éthique, d’une option religieuse qui conduit à exiger de ses salariés plus que ce que l’on peut exiger dans une entreprise ordinaire ; classifier comme telle Baby Loup reviendrait donc à en faire une chapelle parmi les chapelles ; on voit ce que cette option juridique a de saugrenu s’agissant de la construction laïque républicaine ; ce serait le comble du communautarisme ! Ainsi, c’est tout simple, lorsque l’on est soumis au droit du travail on satisfait à ses exigences c’est à dire que l’on prévoit, dans les cas qui le justifient, dans les règlements intérieurs des entreprises, comme des associations, une disposition suffisamment précise sur les restrictions que l’institution souhaite apporter, pour certaines tâches, au regard d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et de manière proportionnée au but recherché, à la manifestation des convictions religieuses au sens de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Dans ce cadre propre au droit privé, Baby Loup aurait pu, si elle avait été bien conseillée, et les autres crèches privées le peuvent encore si elles le souhaitent, prévoir dans leur règlement intérieur une prohibition précise notamment des signes religieux ostensibles, compte tenu de la fragilité et de la malléabilité des consciences au stade de la petite enfance. Telle qu’énoncée, cette réponse, minimale, n’est pas complètement satisfaisante car elle laisse livrés à eux mêmes, sur ce qui est possible ou non du point de vue de la technique juridique, les différents acteurs. Elle a néanmoins l’avantage de la souplesse et de leur faire confiance. En conséquence, cette réponse devrait être nécessairement accompagnée, pour être satisfaisante, d’un modus operandi que l’Etat pourrait utilement fournir, non pas sous forme de circulaire puisqu’il ne peut pas donner d’instructions aux acteurs privés, mais sous forme d’une Charte sur la laïcité à l’attention des institutions chargées de la garde éducative de la petite enfance. Le second niveau de réponse consiste à considérer que la question de la garde éducative de la petite enfance, comme celle de l’école et encore bien plus que celle de l’université, appelle une réponse législative protectrice vis-à-vis de tous les prosélytismes. Sur le principe, c’est un choix possible et c’est un choix politique et de société. Il consiste, dans l’optique de la protection de la petite enfance vis-à-vis de tous les prosélytismes, à étendre aux activités de crèche privée, par la loi, les règles de laïcité déjà applicables aux activités de service public (au sens organique ou matériel4). Même si le dire comme cela peut surprendre, puisqu’on appliquerait ainsi à des structures privées ce qui ne vaut, en l’état du droit, que pour les activités de service public, il faut considérer pour cela qu’il y a, à l’évidence, un intérêt général puissant, à unifier les règles d’exigence laïque applicables à la garde éducative de la petite enfance en crèche au nom de l’intérêt supérieur des consciences qui en sont au stade le plus influençable de leur développement. Les prosélytes l’ont d’ailleurs bien compris. Cette novation législative devrait pouvoir se justifier vis-à-vis de l’article 9 de la convention européenne précitée qui a, en droit français comme tous les traités régulièrement ratifiés, une autorité supérieure à la loi en application de notre Constitution. Dans un monde idéal, même les croyants devraient pouvoir souscrire à une telle orientation législative… La crèche municipale en régie directe de la commune est une activité de service public au sens organique, la crèche privée subventionnée sur fonds publics et qui est dotée de règles d’organisation et de fonctionnement spécifiques (au sens de dérogeant au droit commun) est une activité de service public au sens matériel Sur les modalités de mise en œuvre les difficultés ne sont pas, cependant, totalement négligeables. En effet, la mesure, qui engloberait, a priori, toutes les activités de crèche dans un seul régime, n’apporterait aucune novation pour les crèches de service public par rapport à la situation actuelle. Ensuite, elle pourrait comporter une exception pour les crèches confessionnelles si l’on admet qu’il convient, en faisant le choix de la liberté des parents contre la protection de l’enfance, d’en réserver la possibilité aux parents. En conséquence, entre les deux types de crèche, celles déjà dotées de ces règles et celles qui en seraient exemptées, pour combien d’institutions en réalité légifèrerait on ? Ce sont des questions légitimes que l’on ne peut glisser sous le tapis et auxquelles il faudra répondre. En conclusion, à chacun en tant que citoyen d’avoir sa préférence en conscience pour l’une ou l’autre des deux solutions. Pour notre part, nous privilégions la solution législative (sans exception pour d‘éventuelles crèches confessionnelles) compte tenu de l’intérêt supérieur de la protection de la petite enfance. Une loi également parce que l’on ne peut abandonner un tel sujet aux initiatives locales des différents acteurs et compte tenu aussi de la ligne de front dont on a parlé qu’il faut garder à l’esprit Les pouvoirs publics quant à eux ont à leur disposition les deux solutions, qui peuvent être efficaces et qui ont chacune leurs mérites et leurs inconvénients. On ne peut que leur conseiller de décider dans le dialogue avec la société civile et les différents groupes politiques représentés au Parlement et, ensuite, de s’y tenir. Franchement… on doit au moins ça à Baby Loup ! François BRAIZE                                                       Jean PETRILLI Inspecteur général                                                         Avocat à la Cour des affaires culturelles honoraire                                  Barreau de Lyon La même problématique pourrait trouver à s’appliquer à l’évidence aux modalités de défense face au développement des prosélytismes religieux en entreprise